martes, 19 de febrero de 2013

PRECISIONES AL DESPIDO POR ABUSO DE LOS MEDIOS INFORMÁTICOS DE LA EMPRESA

               
Es de sobra conocido que la Jurisprudencia califica como despido disciplinario procedente (es decir, privando al trabajador del derecho a percibir indemnización y/o salarios de tramitación) el derivado de un mal uso o abuso   -en el trabajo-   de los sistemas informáticos, redes de telecomunicaciones e internet, por considerar que tales conductas implican la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo (artículo 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores).
Y para ello, se ampara en el artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores: “El empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana y teniendo en cuenta la capacidad real de los trabajadores disminuidos, en su caso”.

Pero ante estas situaciones ni este poder empresarial  es ilimitado ni el despido puede ser la sanción a imponer en todos los casos. Así, la jurisprudencia establece importantes precisiones que los Departamentos de RRHH debemos tener en cuenta para una correcta aplicación de esta sanción. Las más relevantes son:

A) Cuando se pueden sancionar las conductas derivadas del uso inadecuado o abusivo:
-  Cuando tales conductas NO vengan siendo toleradas ni expresa ni tácitamente por la Empresa (Sentencias del Tribunal Supremo  de 1 de Julio de 1988 y del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 17 de Julio de 1.996). 
- No es un abuso susceptible de despido procedente el uso del móvil de empresas con fines particulares, cuando dicho uso se produce con conocimiento expreso de la empresa; conocimiento expreso reflejado en varias advertencias que efectúa al trabajador para que modere el gasto. Por tanto, de la actuación del trabajador en el uso del teléfono móvil, no se desprende engaño, ocultación, ni malicia, sin perjuicio de la reiteración empresarial del buen uso del mismo, cuando por otro lado, mes a mes, conocía los consumos realizados y el origen de las llamadas efectuadas, sin que al trabajador se hiciera más advertencia que aquella. (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía el 14/09/01, Recurso nº 4655/2006.)


B) Conductas sancionables:
- Además de los supuestos lógicos y archiconocidos, se declara la procedencia del despido cuando se acredita que el trabajador usa de forma fraudulenta y reiterada cualquier medio informático  de la empresa para usos privados, por ejemplo la impresora o el teléfono móvil de la empresa  (Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, de fecha 26 de enero de 2012 y de 14/09/01 en el Recurso nº 4655/2006, respectivamente) por cuanto dicho uso  se traduce en el descuido de sus ocupaciones y en una  falta de rendimiento.

-  Incluso, se justifica el despido de los representantes legales de los trabajadores cuando durante el crédito horario usan la conexión a  internet de la Empresa  para un uso distinto al de su actividad sindical (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía 19 enero de 2012, Recurso nº  1873/2011).

- Se sanciona el acceso a datos confidenciales de la empresa o de otros trabajadores de la misma, sin permiso de sus titulares. Se añade que el rango en la organización empresarial de una persona y/o sus funciones no le facultan para acceder al correo electrónico de otra persona sin el consentimiento expreso de ésta (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 22 de Mayo de 2008).



C) Requisitos para la validez del despido como sanción a imponer:  

- La sanción debe ser proporcionada y guardar equidad con la conducta del trabajador (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 13/03/1998). A estos efectos, se deberán tener en cuenta también las circunstancias personales y profesionales del trabajador (Sentencia del Tribunal Supremo de 20/10/89 y del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 9/07/93).
- No obstante, hay otras Sentencias según las cuales se produce la transgresión de la buena fe contractual y, por tanto, se justificaría el despido cualquiera que sea la gravedad de la conducta, ya que la transgresión del deber de buena fe se verifica per se (Sentencias del Tribunal Supremo de 26/05/86 y de 9/12/86).  Es decir, el uso inadecuado o abusivo de los equipos informáticos por el trabajador constata la ruptura de la recíproca confianza y fidelidad entre las partes y se evidencia un quebrantamiento de la lealtad y diligencia exigibles y de la confianza depositada en la persona del trabajador por la empresa, lo que supone una grave transgresión de la buena fe contractual incardinable en el artículo 54.2.d) ET , que no admite grados de valoración  (Auto del Tribunal Supremo nº 717/2013, de 9 de Enero de 2013).
- La Empresa debe establecer una política expresa y previa de uso de los medios informáticos que pone a disposición de sus trabajadores, sin perjuicio de que pueda limitar o impedir determinadas conexiones a páginas o sitios web (Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Septiembre de 2007).
- Entiende la Sala que la actuación de la empresa, sin que conste previa advertencia sobre el uso y el control del ordenador ha supuesto una vulneración del derecho a la intimidad de la trabajadora pues, la misma tenía pleno acceso a Internet y desempeñaba las funciones de Directora de la sucursal de modo que, cabe afirmar que tenía una plena disposición del uso de su ordenador incluido el uso social o personal. (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 6/11/2008, Recurso nº  4148/2008).
- Hay una grave trasgresión de la buena fe contractual  cuando el trabajador, en abierta desobediencia a las órdenes dadas por la empresa, dedicaba una media de 2 horas diarias de su jornada laboral, a navegar por Internet, sirviéndose para ello de las herramientas informáticas facilitadas por la empresa para fines estrictamente laborales, visitando de forma abusiva y sistemática, páginas web y direcciones electrónicas que nada tenían que ver con la actividad laboral encomendada, y dedicadas a juegos "on line", viajes, entretenimiento o visionado de videos, abandonando por tanto su actividad laboral (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 15 de diciembre de 2011, Recurso nº. 2845/2011).


D) Requisitos de la actuación empresarial para comprobar el uso inadecuado o abusivo:
- Las medidas de control informático que establezca el empleador deben ser justificadas, necesarias y equilibradas y no es necesario, para su legalidad o licitud, que se comuniquen al Comité de Empresa u otros representantes de los trabajadores (Sentencia del Tribunal Constitucional nº 186/2000).
- La intromisión en el correo personal quedará justificada sólo si se dan una serie de garantías: existencia de una finalidad específica, explícita y legítima; que la intromisión sea una respuesta proporcionada a un riesgo cierto; que implique una intromisión mínima en el derecho a la intimidad del trabajador (Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Junio de 2006); y que se haga en presencia del trabajador afectado y, en su caso, de los representantes de éste.  Si estas garantías no existen, se corre el riesgo de que la sanción se declare nula.
- La protección a la intimidad del trabajador abarca tanto a los archivos personales que se encuentren el su ordenador de trabajo como a los archivos temporales generados en esos equipos al navegar por internet (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 16 de Enero de 2008).
- Es ILÍCITA la prueba que la empresa obtiene contra un trabajador, deriva de la realización de una auditoría en las redes informáticas para conocer si hay un uso indebido de las mismas, cuando los trabajadores desconocen las reglas de uso de estos equipos y las posibles restricciones o prohibiciones de uso de internet (Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de Marzo de 2011).
- Es cierto que la entrada inicial en el ordenador puede justificarse por la existencia de un virus, pero la actuación empresarial a través de la empresa encargada de reparar la avería o fallo no se detiene en las tareas de detección y reparación, sino que, se siguió con el examen del ordenador  para entrar y apoderarse de su contenido, incluidos los correos y navegación de Internet de la trabajadora. Este examen o control no puede considerarse que fuera necesario para realizar la reparación. Ello determina que la prueba en la que se ha basado, en parte, la empresa para despedir a la trabajadora sea nula por haber vulnerado dichos derechos fundamentales de la intimidad y secreto de las comunicaciones de modo que los hechos declarados probados en base a la misma deben ser tenidos como no acreditados. Si bien no cabe calificar el despido como nulo porque la nulidad de la prueba obtenida con vulneración de derechos fundamentales no conlleva la del acto extintivo. (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 6 de Noviembre de 2008, Recurso nº  4148/2008).
- La Sala IV del Tribunal Supremo declaró el despido IMPROCEDENTE por considerar  que  la prueba se obtuvo de forma ilícita, ya que no consta que la empresa hubiera establecido previamente algún tipo de reglas para el uso de dichos medios, ni que se hubiera informado a los trabajadores de que se iba a proceder al control de los medios en orden a comprobar su correcto uso. Añade la Sala IV que en el historial de acceso a internet del ordenador constan todas y cada una de las concretas visitas efectuadas, sin que se haga una referencia genérica a tiempos y páginas visitadas por el trabajador, sino también al dominio y contenido de la misma, lo que supone una vulneración de su derecho a la intimidad. (Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2011, Recurso nº 1826/2010).